El 7 de agosto de 1819, a orillas del río Teatinos, en inmediaciones de lo que hoy conocemos como el Puente de Boyacá, un grupo de aproximadamente 2.850 soldados del Ejército Libertador —criollos, mestizos, indígenas, negros y miembros de la Legión Británica— enfrentó a las tropas realistas al mando del brigadier José María Barreiro.
En poco más de dos horas, la batalla decidió el destino de la Nueva Granada con trece patriotas muertos, cincuenta y tres heridos, contra cien bajas realistas y 1.600 prisioneros. Las cifras, por sí solas, no cuentan toda la historia ya que en esa tarde nació una nación y, con ella, la institución militar que la defendería por los siglos venideros.
Doscientos seis años después, el 7 de agosto sigue siendo una fecha de doble significado en Colombia; por un lado, conmemora la gesta independentista que selló la libertad del yugo español. Por otro, desde el 17 de julio de 1978, cuando el presidente Alfonso López Michelsen expidió el Decreto 1461, esta fecha se celebra como el Día del Ejército Nacional —y, en sentido amplio, como el día de homenaje a las Fuerzas Armadas— en reconocimiento a que el primer batallón nacional que entró en acción para liberar el territorio fue el que combatió en Boyacá.
Desde la mirada del derecho penal, esta conmemoración plantea preguntas ineludibles: ¿cómo regula el ordenamiento jurídico colombiano la conducta de quienes tienen el monopolio legítimo de la fuerza? ¿Qué delitos pueden cometer los miembros de la Fuerza Pública y quién los juzga? ¿Existe un régimen penal especial para los militares y, de ser así, en qué se diferencia del derecho penal común?
Este artículo busca responder a estas interrogantes, trazando un puente —como el de Boyacá— entre la historia, la institución y el derecho penal militar contemporáneo.
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07 de agosto: entre la batalla de Boyacá y el derecho penal de las Fuerzas Armadas de Colombia
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07 de agosto: entre la Batalla de Boyacá y el derecho penal de las Fuerzas Armadas de Colombia
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Para comprender el régimen penal militar actual, es necesario remontarse a sus orígenes históricos.
La Campaña Libertadora de la Nueva Granada, iniciada por Simón Bolívar desde Venezuela, culminó en una serie de enfrentamientos que desembocaron en la batalla decisiva del 7 de agosto. El Ejército Libertador llegó debilitado tras la travesía de los Andes, pero la toma estratégica de Tunja cortó las comunicaciones del ejército realista con Santa Fe de Bogotá, la capital del Virreinato.
El coronel José María Barreiro, al mando de la Tercera División del Ejército Expedicionario de Costa Firme, intentó replegarse hacia la capital.
Bolívar, informado por sus espías, dispuso una emboscada en el puente sobre el río Teatinos y a su vez, la División de Vanguardia, comandada por el general Francisco de Paula Santander, cerró el paso por el flanco izquierdo mientras las tropas de José Antonio Anzoátegui bloqueaban la retaguardia.
A las 2:00 p.m. comenzó el combate.
A las 4:00 p.m., la rendición en masa de los realistas era un hecho consumado.
Lo que suele pasar desapercibido en los relatos históricos convencionales es que, en ese mismo campo de batalla, se gestaba la primera forma de organización castrense del país independiente.
Las milicias del Socorro, los batallones de línea, los escuadrones de caballería y los cuerpos de guerrillas que conformaron el Ejército Libertador sentaron las bases de lo que eventualmente se convertiría en el Ejército Nacional de Colombia.
Y donde hay ejército, tarde o temprano emerge la necesidad de un ordenamiento jurídico que regule su organización, disciplina y responsabilidad penal.
Del campo de batalla al código penal: el nacimiento del fuero militar en Colombia
La tradición del fuero penal militar en Colombia no es una invención del constituyente de 1991, estas tienen raíces profundas en el constitucionalismo colombiano que se remontan a la Constitución de 1886, cuyo artículo 170 ya consagraba la existencia de tribunales militares para juzgar delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con dicho servicio.
Cuando el constituyente de 1991 redactó el artículo 221 de la Constitución Política, no estaba creando algo nuevo, sino reproduciendo una institución con larga trayectoria en el ordenamiento jurídico colombiano.
El texto original del artículo 221 estableció que los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio serían conocidos por cortes marciales o tribunales militares, integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.
Sin embargo, esta disposición ha sido modificada en dos oportunidades por actos legislativos.
El Acto Legislativo 02 de 1995 introdujo los primeros ajustes, pero fue el Acto Legislativo 01 de 2015 el que introdujo una reforma de fondo, recogiendo en el texto constitucional parámetros que la Corte Constitucional venía desarrollando en su jurisprudencia.
La actual redacción del artículo 221, modificada por el Acto Legislativo 01 de 2015, mantiene el núcleo de la institución pero incorpora garantías orientadas a fortalecer la independencia de la justicia penal militar frente al mando de la Fuerza Pública.
De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. (…)
La Corte Constitucional, en su sentencia C-372 de 2016, realizó un exhaustivo análisis de esta figura y precisó que el fuero penal militar no puede entenderse como un privilegio, gracia o prebenda en favor del estamento castrense.
No se trata de una inmunidad frente a la justicia ordinaria, sino de un régimen jurídico especial que responde a la naturaleza específica de las funciones asignadas a la Fuerza Pública.
El Código Penal Militar: Ley 1407 de 2010
Durante más de un siglo, la justicia penal militar en Colombia operó con un código que databa de 1933, aprobado por el Decreto 1790 de ese mismo año; este cuerpo normativo, heredero de la tradición española y adaptado a las necesidades de una República en construcción, regulaba los delitos militares desde una perspectiva netamente disciplinaria y castrense.
Sin embargo, el avance del derecho penal moderno, la adopción del sistema acusatorio en la justicia ordinaria mediante la Ley 906 de 2004 y las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos hicieron evidente la necesidad de una renovación profunda.
Esta renovación llegó con la Ley 1407 de 2010, por la cual se expidió el actual Código Penal Militar; por esto, la importancia de esta norma no puede sobreestimarse ya que por primera vez en la historia colombiana, la justicia penal militar adoptó un sistema penal acusatorio oral, armonizado con los estándares del debido proceso y las garantías constitucionales.
El Congreso de la República consideró necesario modernizar el sistema procesal penal militar para garantizar que la administración de justicia en esta jurisdicción especial cumpliera con los mismos parámetros de oralidad, inmediación, concentración y publicidad que rigen en la jurisdicción ordinaria.
El artículo 20 de la Ley 1407 establece que los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública son los descritos en el propio Código Penal Militar, los previstos en el Código Penal común y en leyes especiales, siempre que cumplan con dos requisitos acumulativos: (i) que el autor sea miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, y (ii) que el delito tenga relación directa con el servicio.
Esta última condición —la relación con el servicio— es el corazón del fuero penal militar.
No todo delito cometido por un militar es de conocimiento de la justicia penal militar.
Si un oficial comete un hurto en un centro comercial, en su tiempo libre y sin ninguna conexión con sus funciones, será juzgado por la justicia ordinaria; pero si ese mismo oficial comete una conducta punible en el marco de una operación militar, o vulnerando deberes específicos de su condición castrense, entonces se activa la competencia de la jurisdicción especial.
La Corte Constitucional ha precisado que esta relación con el servicio consiste en que la conducta punible tenga una conexión directa con el cumplimiento de una función legítima, por cuanto si el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción pierde cualquier relación con la labor legal y será objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.
La reestructuración de la Justicia Penal Militar con la Ley 1765 de 2015
Si la Ley 1407 de 2010 modernizó el sistema penal militar en lo sustantivo y procesal, la Ley 1765 de 2015 reestructuró su arquitectura institucional.
Esta norma, expedida el 23 de julio de 2015, respondió a múltiples exigencias como la necesidad de garantizar la independencia de la justicia penal militar frente al mando operativo, estar en consonancia con los estándares internacionales de derechos humanos y la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional entre otras.
La Ley 1765 de 2015 creó los Juzgados Penales Militares y Policiales de Conocimiento, separando funciones que históricamente habían estado concentradas.
Estableció requisitos estrictos para el desempeño de los cargos en la justicia penal militar, incluyendo títulos de especialización y períodos de inhabilidad para quienes hubieren ocupado determinados cargos de mando.
También creó la Fiscalía General Penal Militar y Policial como órgano autónomo de investigación, dotándola de un Cuerpo Técnico de Investigación adscrito.
Uno de los debates más intensos en torno a esta Ley fue su relación con la reserva de ley estatutaria; la Corte Constitucional, en sentencia C-372 de 2016, aclaró que la organización y funcionamiento de la justicia penal militar no requiere de la expedición de una ley estatutaria, pues el ámbito restringido de la reserva estatutaria en materia de administración de justicia no alcanza a regular la totalidad de esta jurisdicción especial.
Sin embargo, la Corte también advirtió que cuando la justicia penal militar asume competencia sobre asuntos que deben conocer la justicia ordinaria, se afecta el derecho al juez natural y se desconocen los principios de igualdad, autonomía, independencia e imparcialidad judicial.
La Ley 1765 también fortaleció las garantías de las víctimas en los procesos penales militares y esto fue particularmente relevante en un contexto de posconflicto, donde la justicia penal militar debía demostrar su capacidad de administrar justicia de manera efectiva, imparcial y respetuosa de los derechos de quienes habían sufrido violaciones en el marco del conflicto armado.
La naturaleza del fuero penal militar
El fuero penal militar es, por definición, una excepción a la regla general del juez natural.
La Constitución establece en su artículo 213 que en ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar. Esta es una frontera infranqueable, la jurisdicción castrense no tiene competencia sobre civiles, sea cual sea la naturaleza del delito o las circunstancias en que se haya cometido. Pero la excepcionalidad del fuero penal militar va más allá; la Corte Constitucional ha desarrollado una jurisprudencia sólida en torno a tres elementos que deben concurrir para activar la competencia de la justicia penal militar:
⦿ Primero, el elemento subjetivo: el autor debe ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo. La jurisdicción castrense no tiene competencia sobre miembros en retiro que cometan delitos después de su retiro, ni sobre civiles, ni sobre personas que hayan dejado de pertenecer a la institución.
⦿ Segundo, el elemento funcional: el delito debe estar relacionado directamente con el servicio. Este es el filtro más importante y el que ha generado mayor controversia. La Corte ha precisado que no basta con que el delito se cometa durante el horario de servicio o en un lugar institucional. Debe existir una conexión directa entre la conducta punible y el cumplimiento de una función legítima de la Fuerza Pública.
⦿ Tercero, el elemento temporal: en principio, el fuero aplica a delitos cometidos durante el servicio activo. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido que la justicia penal militar pueda conocer de delitos cometidos por miembros en retiro, siempre que estos se hubieren cometido cuando el sujeto estaba en servicio activo y en relación con dicho servicio.
La Corte ha sido enfática en señalar que cuando la justicia penal militar asume competencia sobre delitos que no cumplen estos requisitos, se desconocen los principios de igualdad, juez natural y autonomía judicial.
En tales casos, la Corte ha ejercido su función de control de constitucionalidad para devolver la competencia a la justicia ordinaria.
Los delitos militares bajo un universo penal especial
El Código Penal Militar agrupa las conductas punibles en varias categorías, atendiendo a su naturaleza y a los bienes jurídicos que protegen.
A diferencia del Código Penal común, donde el bien jurídico principal es la seguridad ciudadana y el orden social, en el derecho penal militar los bienes protegidos incluyen la disciplina institucional, la obediencia jerárquica, la operatividad de las fuerzas y el honor castrense.
Entre los delitos más representativos del ordenamiento penal militar se encuentran:
⦿ La traición | Es quizás el delito más grave en el derecho penal militar, pues atenta directamente contra la seguridad del Estado y la lealtad institucional. Comprende conductas como entregar posiciones militares al enemigo, facilitar la prosecución de hostilidades contra la fuerza pública o adherirse al enemigo con armas. La gravedad de este delito se refleja en las sanciones previstas, que pueden llegar hasta la pena de muerte en tiempo de guerra (aunque Colombia ha suscrito protocolos internacionales que limitan la aplicación de esta pena).
⦿ La deserción | Se configura cuando el militar abandona el servicio sin autorización, con intención de eludir obligaciones militares permanentes o temporales. El Código Penal Militar distingue entre deserción simple y deserción en presencia del enemigo, esta última con sanciones notablemente más graves por el impacto operativo que tiene en el campo de batalla.
⦿ La insubordinación | Este delito se comete cuando un miembro de la Fuerza Pública rechaza una orden legítima de un superior, impide que otro la cumpla o manifiesta desobediencia abierta frente a la autoridad jerárquica. La insubordinación no es meramente un problema disciplinario; cuando alcanza cierta gravedad y pone en riesgo la operatividad de la unidad, se convierte en delito penal militar.
⦿ Los delitos contra el servicio de centinela | La guardia y vigilancia son funciones esenciales en cualquier operación militar. El Código Penal Militar sanciona con severidad el abandono de puesto, el sueño en servicio de centinela o la distracción que ponga en peligro la seguridad de la posición o la unidad.
⦿ La cobardía ante el enemigo | Este delito, heredero de la tradición castrense, sanciona al militar que por miedo injustificado abandone su puesto, se niegue a combatir o realice conductas que demuestren una falta de valor que comprometa la misión asignada. La Corte Constitucional ha revisado este tipo penal en el contexto de los límites entre miedo legítimo —producto de la naturaleza humana en situaciones extremas— y cobardía punible.
⦿ Los delitos contra la obediencia | Incluyen la desobediencia a órdenes legítimas, la resistencia a la autoridad y el incumplimiento de deberes reglamentarios. Estos delitos protegen el principio de autoridad jerárquica, que es fundamental para la operatividad de cualquier institución armada.
Además de estos delitos específicamente militares, la justicia penal militar también puede conocer de delitos comunes —homicidio, lesiones personales, hurto, etc.— cuando son cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación directa con el servicio.
Esta competencia concurrente ha sido objeto de intensa discusión, especialmente en casos de presuntas violaciones de derechos humanos cometidas por miembros de la fuerza pública en el marco del conflicto armado.
La Justicia Penal Militar y los derechos humanos bajo un equilibrio en tensión
Uno de los desafíos más complejos del derecho penal militar contemporáneo es establecer el límite entre la autonomía de la jurisdicción castrense y las garantías de las víctimas de violaciones de derechos humanos.
La Corte Constitucional ha establecido con claridad que la justicia penal militar no es competente para investigar o juzgar violaciones a los derechos humanos, pues estas no son faltas relacionadas con la función militar sino conductas que deben ser conocidas por la justicia ordinaria.
Esta línea jurisprudencial cobró especial relevancia durante el conflicto armado colombiano y en la implementación del Acuerdo de Paz toda vez qué la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y la justicia penal ordinaria, asumieron competencia sobre graves violaciones de derechos humanos cometidas por miembros de la fuerza pública, mientras que la justicia penal militar mantuvo su ámbito de actuación restringido a delitos estrictamente castrenses.
Sin embargo, la Corte también ha reconocido que, aún cuando orgánicamente la justicia penal militar no hace parte de la estructura de la Rama Judicial —pues está adscrita a la Rama Ejecutiva a través del Ministerio de Defensa—, su función específica es la de administrar justicia; por tanto, todas las garantías que conforman el debido proceso y los principios constitucionales que rigen la administración de justicia le resultan igualmente aplicables, en particular, los principios de autonomía, independencia e imparcialidad cuya observancia se constituye en pilar fundamental de la función judicial.
La Ley 1765 de 2015 avanzó en ese sentido al establecer mecanismos de independencia funcional de los jueces y fiscales penales militares, separando sus carreras del mando operativo y creando garantías de estabilidad en el cargo; no obstante, la discusión sobre si la justicia penal militar debe pertenecer orgánicamente a la Rama Judicial sigue siendo un tema de debate académico y político en Colombia.
El principio de especialidad. ¿por qué un código penal diferente para los militares?
Una pregunta que surge naturalmente es por qué los militares necesitan un código penal diferente. ¿No sería suficiente aplicar el Código Penal común a todos los ciudadanos, uniformados o no?
La respuesta, desde la perspectiva constitucional y dogmática, se encuentra en el principio de especialidad.
La Fuerza Pública, como señala la Corte Constitucional, es un cuerpo armado de carácter permanente, instruido y disciplinado conforme a técnicas militares y de policía, al que la Constitución asigna atribuciones específicas que son propias de su naturaleza especial: la defensa de la soberanía, la independencia e integridad del territorio nacional, y el mantenimiento de las condiciones necesarias para la convivencia pacífica.
Para el cumplimiento de estas atribuciones, el Estado delega en la Fuerza Pública el monopolio exclusivo de la fuerza y la posibilidad de portar armas, prerrogativas a las que de ordinario no tienen acceso los civiles.
Pero esta delegación conlleva restricciones ya que los miembros de la Fuerza Pública ven limitados ciertos derechos políticos que para otros ciudadanos son plenamente garantizados.
No pueden pertenecer a partidos políticos, participar en huelgas ni ejercer actividades de proselitismo político; están sometidos a un régimen disciplinario especial, a códigos de conducta propios y a una jerarquía que no admite discusión en el momento de la orden.
En este contexto, el derecho penal militar no es un privilegio; es la contraparte necesaria de un sistema de deberes y restricciones especiales.
Si el militar tiene obligaciones que el civil no tiene, resulta razonable que exista un ordenamiento penal que sancione el incumplimiento de esas obligaciones específicas; por esto, la traición, la deserción, la insubordinación o el abandono de puesto no tienen sentido en el mundo civil, pero son conductas que pueden poner en riesgo la vida de compañeros, el éxito de una operación o la seguridad nacional.
Justicia Penal Militar en cifras y operatividad actual
La Justicia Penal Militar y Policial de Colombia opera a través de una estructura que incluye la Fiscalía General Penal Militar y Policial, los Juzgados Penales Militares y Policiales de Control de Garantías, los Juzgados Penales Militares y Policiales de Conocimiento, y los Tribunales Superiores Penales Militares y Policiales.
Esta estructura refleja la adopción del sistema acusatorio oral, con una clara separación entre la función de investigación (Fiscalía) y la función de juzgamiento (Juzgados y Tribunales).
Desde la entrada en vigencia de la Ley 1407 de 2010 y la Ley 1765 de 2015, la justicia penal militar ha experimentado una transformación significativa en términos de formalización, garantías y transparencia.
La oralidad de los procesos, la publicidad de las audiencias, el derecho de las víctimas a participar y el acceso a la justicia son estándares que hoy rigen de manera general en esta jurisdicción; no obstante, la institución enfrenta desafíos permanentes, la formación especializada de jueces y fiscales penales militares, la coordinación con la justicia ordinaria en casos de competencia concurrente, la gestión de recursos y la percepción pública sobre su imparcialidad.
En un país que salió de un conflicto armado de más de cinco décadas, la justicia penal militar debe demostrar —cada día— que es capaz de administrar justicia con independencia, rigor y respeto absoluto por los derechos humanos.
Fuente de consulta
1 Constitución Política de Colombia, artículos 116, 213, 217, 218, 220 y 221.
2 Acto Legislativo 01 de 2015, por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política.
3 Ley 1407 de 2010, por la cual se expide el Código Penal Militar.
4 Ley 1765 de 2015, por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial.
6 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-372 de 2016
7 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-475 de 2024
8 Decreto 1461 de 1978, por el cual se establece el 7 de agosto como Día del Ejército Nacional.
9 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-457 de 2002
10 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-260 de 2016
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- 6 agosto, 2026
